加工承攬關(guān)系中專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者及其責(zé)任認定

摘要：專利法意義上的制造并不同于產(chǎn)品物理意義上的加工。專利產(chǎn)品的制造者是指專利技術(shù)方案的呈現(xiàn)者，即將專利技術(shù)方案在產(chǎn)品上予以再現(xiàn)的主體。既包括自行實施專利技術(shù)方案，也包括將技術(shù)方案提供給他人實施。產(chǎn)品外觀信息僅是認定制造者的初步證據(jù)，如果被告提交證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品系委托他人加工，則應(yīng)判斷技術(shù)方案的來源方或者提供方。如果系承攬人自行負責(zé)技術(shù)方案，那么承攬人是侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，定作人屬于侵權(quán)產(chǎn)品銷售者，如果沒有證據(jù)證明定作人知道承攬人交付的系侵權(quán)產(chǎn)品，且定作人能夠提供合法來源，那么定作人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。如果系定作人提供技術(shù)方案，承攬人“按圖加工”，那么定作人與承攬人均屬于侵權(quán)產(chǎn)品制造者，承攬人未盡到審查注意義務(wù)的，應(yīng)與定作人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

關(guān)鍵詞：加工承攬；侵權(quán)產(chǎn)品制造者；注意義務(wù)；責(zé)任認定

在侵害專利權(quán)糾紛中，如果侵權(quán)產(chǎn)品系侵權(quán)人自行完成的，認定侵權(quán)產(chǎn)品的制造者并不困難，但在加工承攬關(guān)系中，侵權(quán)產(chǎn)品系承攬人根據(jù)定作人的指示生產(chǎn)，或者系根據(jù)他人設(shè)計的技術(shù)方案加工，此時如何確定侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，繼而判定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，司法實踐仍存在較大的爭議，亟需明確裁判標準，為委托加工行業(yè)的發(fā)展提供行為指引和規(guī)范借鑒。

一、專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者認定的司法困惑

司法實踐中，權(quán)利人一般依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品上標注的商標、廠家等信息確定侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，相關(guān)主體則提交委托加工合同等證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品并非其自己生產(chǎn)，而是委托他人生產(chǎn)。此時如何認定侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，實踐中存在著不同觀點。

（一）產(chǎn)品外觀信息說

該觀點認為可以直接依據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品上標注的商標、廠家等產(chǎn)品外觀信息確定產(chǎn)品的制造者，至于被告是否系委托他人生產(chǎn)，這屬于定作人和承攬人之間的內(nèi)部關(guān)系，不影響定作人對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。定作人承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)合同約定再另行追償。該觀點的主要依據(jù)在于《最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》（以下簡稱《最高法院批復(fù)》），即“任何將自己姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《民法通則》第一百二十條規(guī)定的產(chǎn)品制造者和產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的生產(chǎn)者。”在上訴人北京唯信視點眼鏡有限公司、華茂光學(xué)工業(yè)（廈門）有限公司與被上訴人廈門璞尚貿(mào)易有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中，二審法院認為：“雖然涉案證據(jù)反映被訴侵權(quán)產(chǎn)品最終來源于喬凱公司，但唯信公司為授權(quán)商和委托制造者，華茂公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品上以產(chǎn)品制造者的身份進行了標注，原審法院據(jù)此認定唯信公司、華茂公司實施了制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并無不當(dāng)。”“被訴產(chǎn)品的外觀設(shè)計方案或技術(shù)要求雖然來源于加工方，但這屬于被告與受其委托進行貼牌加工生產(chǎn)的加工方之間內(nèi)部的合同約定，只對貼牌委托方、加工方內(nèi)部分擔(dān)責(zé)任時具備法律意義。如果按照被告的觀點，委托方只要能夠證明其與加工方之間存在特別約定就可以免責(zé)，可能造成委托方疏于盡到合理的審查義務(wù)，不當(dāng)減免其知識產(chǎn)權(quán)防范風(fēng)險。權(quán)利人還需另行提起對加工方的訴訟，這在客觀上增加了權(quán)利人的訟累，不利于權(quán)利人正當(dāng)維權(quán)。”

（二）共同制造說

該觀點認為在加工承攬關(guān)系中，承攬人系侵權(quán)產(chǎn)品的加工方，當(dāng)然屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，定作人基于承攬關(guān)系與加工方構(gòu)成共同制造，進而屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即如果能夠證明存在加工承攬關(guān)系，則定作人和承攬人屬于侵權(quán)產(chǎn)品的共同制造者。在上訴人合肥安迪華進出口有限公司等與被上訴人上海斯博汀貿(mào)易有限公司等侵害專利權(quán)糾紛中，一審法院認為涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品系由斯博汀公司委托豐利公司制造完成，雙方之間屬于法律規(guī)定的加工承攬關(guān)系，故應(yīng)認定雙方共同實施了侵犯兩原告涉案專利權(quán)的行為。二審法院對上述觀點亦予以確認。在權(quán)利人單獨起訴侵權(quán)產(chǎn)品委托方的情況下，該觀點認為委托方即為侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者。在上訴人佛山市悠派廚衛(wèi)科技有限公司與被上訴人胡某侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中，針對悠派公司提出其系委托生產(chǎn)的抗辯，法院認為：“即使被訴侵權(quán)產(chǎn)品是悠派公司委托他人生產(chǎn)，悠派公司也不能免除生產(chǎn)者的責(zé)任。委托生產(chǎn)也是生產(chǎn)行為，是法律意義上的生產(chǎn)方式之一。”

（三）技術(shù)方案提供者說

該觀點認為產(chǎn)品上標注的信息僅是確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的初步證據(jù)，如果有相反證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)方案來自第三方，或者信息標注者并未提供技術(shù)方案，而是由承攬人自行確定技術(shù)方案，則應(yīng)當(dāng)認定技術(shù)方案的提供者為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。在敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛中，最高人民法院認為：“在委托加工專利產(chǎn)品的情況下，如果委托方要求加工方根據(jù)其提供的技術(shù)方案制造專利產(chǎn)品，或者專利產(chǎn)品的形成中體現(xiàn)了委托方提出的技術(shù)要求，則可以認定是雙方共同實施了制造專利產(chǎn)品的行為。本案中，飛利浦公司沒有向惠州和宏公司就被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)提供技術(shù)方案或者提出技術(shù)要求，飛利浦公司不是專利法意義上的制造者，其行為并不構(gòu)成侵害涉案專利權(quán)。”

二、加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造者的判定

司法實踐中之所以出現(xiàn)認定專利侵權(quán)產(chǎn)品制造者的爭議，源于未能正確認識專利法意義上侵權(quán)產(chǎn)品制造者的本質(zhì)，未區(qū)分物理意義上產(chǎn)品的制造和專利法意義上制造者的區(qū)別。

（一）專利法中產(chǎn)品制造者的界定

物理意義上產(chǎn)品的制造者較為容易判斷，但法律意義上產(chǎn)品制造者的認定則要結(jié)合具體法律的規(guī)定進行理解，不同法律語境下制造者的含義可能也會存在不同。在專利法語境下，由于專利法調(diào)整和規(guī)范的并不是普通產(chǎn)品，而是實施了專利技術(shù)方案的專利產(chǎn)品，故專利法中產(chǎn)品制造者應(yīng)當(dāng)具有特殊的含義。根據(jù)《專利法》第十一條“任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、進口其專利產(chǎn)品”的規(guī)定，制造、使用、許諾銷售、進口等均是實施專利的表現(xiàn)形式，專利權(quán)的本質(zhì)在于實施專利技術(shù)方案的權(quán)利。故制造專利產(chǎn)品的過程本質(zhì)上是實施專利技術(shù)方案的過程，實施即為再現(xiàn)，即將專利技術(shù)方案在具體產(chǎn)品上予以呈現(xiàn)。因此，專利法意義上產(chǎn)品制造者的本質(zhì)為將專利技術(shù)方案在產(chǎn)品上予以再現(xiàn)的主體。專利產(chǎn)品制造者既可以自行再現(xiàn)專利技術(shù)方案，也可以授權(quán)、指示他人將特定技術(shù)方案予以再現(xiàn)。“將制造、使用的本義與專利方案實施的含義相結(jié)合，專利法意義上的產(chǎn)品制造者或方法使用者最為通俗易懂的解釋，即將落入專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品從無到有生產(chǎn)出來的、將落入專利權(quán)保護范圍的方法步驟從頭到尾實施一遍以上的。當(dāng)然，從無到有應(yīng)以完整的被訴侵權(quán)產(chǎn)品為參照，無論是將原材料制作成成品，還是將零部件組裝成成品，均構(gòu)成被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造。”

首先，專利產(chǎn)品的制造是客觀的行為過程，在認定制造者時不應(yīng)考慮制造者主觀上是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道其實施的系專利技術(shù)方案，也不考慮制造者的主觀意圖，只要將技術(shù)方案在產(chǎn)品上予以呈現(xiàn)，即為專利產(chǎn)品的制造者。至于制造者的主觀狀態(tài)影響的并非制造者的身份認定，而是其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。有觀點認為，主觀上具有實施專利技術(shù)意愿的主體才是專利法意義上的制造者。專利法意義上的制造者應(yīng)當(dāng)對被控侵權(quán)產(chǎn)品已具備專利技術(shù)方案這一客觀事實，具有主觀上的意愿或客觀上的行為。“在物理意義上總有一個主體作為實現(xiàn)權(quán)利要求中所記載的技術(shù)方案的主體存在，但是在規(guī)范上這一主體并不一定被評價為專利法意義上的制造者。當(dāng)物理意義上從事實現(xiàn)權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案的主體作為某一主體的‘手足’來實現(xiàn)產(chǎn)品的制造時，那么，物理意義上的主體就不具有規(guī)范意義上的主體地位。”筆者認為，上述觀點均沒有正確區(qū)分專利產(chǎn)品制造者的認定和侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，將是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的考慮加入到制造者認定中。一方面，這會增加專利產(chǎn)品認定的復(fù)雜性，導(dǎo)致相關(guān)認定不易被普通公眾理解。例如在加工承攬關(guān)系中，承攬人明明是產(chǎn)品的加工人，卻不認定其為制造者，會產(chǎn)生理解和解釋上的成本和困難。另一方面，如果因為承攬人主觀上不存在實施專利技術(shù)方案的意愿，僅僅是定作人的“手足”，而不認定為制造者，那么承攬人可能因此無需承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，這明顯不利于對專利權(quán)的保護。事實上，專利法意義上的制造者與物理意義上制造者的唯一區(qū)別在于產(chǎn)品制造過程中是否再現(xiàn)了專利技術(shù)方案，只要呈現(xiàn)了專利技術(shù)方案，即為專利產(chǎn)品的制造者。加工承攬關(guān)系中，不論專利技術(shù)方案的來源，由于承攬人客觀上加工了呈現(xiàn)專利技術(shù)方案的產(chǎn)品，其應(yīng)認定為專利產(chǎn)品的制造者，至于是否承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則是侵權(quán)責(zé)任認定應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

其次，再現(xiàn)專利技術(shù)方案包括自行實施，也包括向他人提供專利技術(shù)方案，授權(quán)、指示、許可他人實施。如果向他人提供的技術(shù)方案構(gòu)成侵權(quán)，侵權(quán)技術(shù)方案的提供者應(yīng)視為侵權(quán)產(chǎn)品的實施者，在加工承攬關(guān)系中，可以稱之為制造者。即如果定作人向承攬人提供了技術(shù)方案，承攬人只是根據(jù)該技術(shù)方案加工，即使定作人沒有直接加工產(chǎn)品，由于其是技術(shù)方案的提供方，定作人也應(yīng)視為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，此時定作人與承攬人屬于侵權(quán)產(chǎn)品的共同制造者。在再審申請人沈陽中鐵安全設(shè)備有限責(zé)任公司與被申請人寧波中鐵安全設(shè)備制造有限公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛中，寧波中鐵公司的加工生產(chǎn)行為完全受控于哈鐵減速頂中心，哈鐵減速頂中心在合同中為寧波中鐵公司指定了減速頂?shù)男吞柤案黜椉夹g(shù)指標，并約定哈鐵減速頂中心有權(quán)對寧波中鐵公司的加工生產(chǎn)行為進行檢查、監(jiān)督及提出整改要求。最高人民法院認為：“哈鐵減速頂中心雖沒有在物理上實施制造行為，但基于其對寧波中鐵公司制造行為的控制，以及最終成品標注哈鐵減速頂中心專屬產(chǎn)品型號和單位名稱這一事實，應(yīng)當(dāng)認定哈鐵減速頂中心不僅是本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者，同時也是制造者。” 國外立法及司法實踐中亦有許可侵權(quán)的規(guī)定。所謂許可侵權(quán)是指行為人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)，擅自允許他人實施受知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利控制的行為。該制度最早可追溯至 1833 年《英國戲劇文學(xué)財產(chǎn)法》。該法第1 條規(guī)定，作者或其代理人享有在任何地點或戲劇娛樂場所以任何方式表現(xiàn)或引起他人表現(xiàn)戲劇作品的唯一自由，并將之作為其財產(chǎn)。第 2條規(guī)定，未經(jīng)作者或所有者同意表現(xiàn)或引起他人表現(xiàn)任何此種作品屬于侵權(quán)行為。因此，未經(jīng)許可，擅自向他人提供專利權(quán)技術(shù)方案，進而導(dǎo)致專利技術(shù)方案被加工實施的，也構(gòu)成專利權(quán)侵權(quán)。

（二）加工承攬關(guān)系中制造者認定的基本思路

在侵害專利權(quán)糾紛中，權(quán)利人一般都是依據(jù)產(chǎn)品上標注的外觀信息確定產(chǎn)品的制造者，訴訟中被告往往抗辯其是委托他人加工，并提交相應(yīng)的委托加工合同等證據(jù)。此種情形下認定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的基本思路應(yīng)是：產(chǎn)品外觀信息僅是確定專利侵權(quán)產(chǎn)品的初步證據(jù)，如果被訴侵權(quán)人僅僅抗辯侵權(quán)產(chǎn)品系委托他人制造，但未提供任何證據(jù)，可以依據(jù)產(chǎn)品外觀信息判令相關(guān)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；如果被訴侵權(quán)人提交相反證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品確系委托第三方制造，此時應(yīng)在征求原告意見基礎(chǔ)上追加第三方為共同被告或者作為第三人參加訴訟，進一步審查判斷侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)方案為哪一方提供。如果技術(shù)方案系定作人提供，則定作人和承攬人均應(yīng)認定為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者；如果技術(shù)方案系承攬人自行負責(zé)，則承攬人為侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，定作人并不涉及技術(shù)方案的提供問題，也不涉及技術(shù)方案的再現(xiàn)，不屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。

首先，產(chǎn)品外觀信息僅僅是確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者的初步證據(jù)，可以通過反證予以推翻。前述《最高法院批復(fù)》更多的系從程序或證據(jù)意義上明確產(chǎn)品的制造者，以方便權(quán)利人維權(quán)，并不是認定產(chǎn)品制造者的最終依據(jù)。在適用《最高法院批復(fù)》確定產(chǎn)品制造者時，需要注意的是如果產(chǎn)品上既有商標，也有明確的生產(chǎn)者信息，一般應(yīng)以標注的生產(chǎn)者為產(chǎn)品的制造者，不宜再以產(chǎn)品上所貼附商標的權(quán)利人為產(chǎn)品的制造者。在胡某與長沙市知識產(chǎn)權(quán)局其他行政糾紛案中，法院認為：“被控侵權(quán)產(chǎn)品上雖然標注有威力獅公司的商標、圖案、英文字母及網(wǎng)址，但還標有尚謝恩公司法定代表人周光明作為專利權(quán)人和設(shè)計人的外觀設(shè)計專利號碼，尚謝恩公司亦提供其與威力獅公司簽訂的《購銷合同》，并陳述被控侵權(quán)產(chǎn)品由其生產(chǎn)，且對產(chǎn)品上標注有威力獅公司的商標圖案等內(nèi)容作出了解釋。長沙市知識產(chǎn)權(quán)局據(jù)此認定威力獅公司并非被控侵權(quán)產(chǎn)品的直接生產(chǎn)者，符合行政裁決蓋然性的證明標準。”

其次，有證據(jù)證明存在加工承攬關(guān)系的，確定專利侵權(quán)產(chǎn)品的制造者關(guān)鍵在于判斷技術(shù)方案的提供者，即技術(shù)方案的來源。具體判斷時應(yīng)當(dāng)審查技術(shù)方案的提供者提供的是否屬于完整的專利技術(shù)方案。如果定作人僅僅是提出技術(shù)指標的要求，或者是在承攬人提供的諸多技術(shù)方案中做出最終選擇，或者存在對承攬人加工過程進行監(jiān)督檢查，而不是技術(shù)方案來源的獲取者或者提供者，均不應(yīng)據(jù)此認定定作人系侵權(quán)產(chǎn)品的制造者。在美泰利裝飾公司訴欽州港務(wù)局等侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)案中，法院認為，判斷誰是承攬定作物的制造者，關(guān)鍵是看定作物是誰設(shè)計的，即體現(xiàn)的是誰的創(chuàng)造意志，而不是看定作物是以誰的技術(shù)和勞動所完成的，因為它是服從和服務(wù)于創(chuàng)作意志的。被告港務(wù)局是該承攬定作物的設(shè)計者，因而是制造者。被告麗光公司作為承包人即承攬人，其只是將被告港務(wù)局的設(shè)計圖紙和選定的圖案 ( 被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計 ) 交由他人制作，其不是該承攬定作物鑄鐵欄桿 ( 外觀部分 ) 即本案被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計者，因而不是制造者。

三、制造商和銷售商承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)本質(zhì)

制造、銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品等均屬于侵害專利權(quán)的行為，均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，但是否承擔(dān)賠償責(zé)任存在著一定區(qū)別。如果是制造行為，則不適用合法來源抗辯，一般應(yīng)推定制造者主觀上存在過錯，實踐中大多直接判令侵權(quán)產(chǎn)品制造者承擔(dān)賠償責(zé)任；如果是銷售行為，銷售商則可以主張合法來源抗辯，符合條件的銷售商可以免除相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。但對于侵權(quán)產(chǎn)品制造商，雖然不可能適用專利法針對銷售、使用等行為人規(guī)定的“合法來源抗辯”條款，但是否一旦認定為制造商，就當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不無疑問。例如，在加工承攬關(guān)系中，如果侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供，加工方僅僅是根據(jù)技術(shù)方案加工，雖然其客觀上再現(xiàn)了該技術(shù)方案，與定作人都屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，但是否一定構(gòu)成共同侵權(quán)，進而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。司法實踐對此似乎未予以足夠關(guān)注和重視。就筆者個人的觀察，相當(dāng)部分的判決采取的是“共同制造即構(gòu)成共同侵權(quán)，定作人和承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”的邏輯。但筆者認為“共同制造即共同侵權(quán)”的觀點未正確認識制造商和銷售商承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)本質(zhì)，制造行為和銷售行為區(qū)分的意義在于對于過錯的證明責(zé)任存在不同，前者適用過錯推定，權(quán)利人事先無需舉證證明；后者則需要由權(quán)利人證明銷售商存在過錯。但是如果制造商能夠證明其確實盡到了注意義務(wù)，也可以免除賠償責(zé)任。

首先，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)請求權(quán)或者侵權(quán)責(zé)任方式不同而作出不同的判斷。知識產(chǎn)權(quán)作為民事主體享有的專有權(quán)利，基于知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)大體上可以分為停止侵權(quán)等絕對權(quán)請求權(quán)和賠償損失等相對權(quán)請求權(quán)。不同的請求權(quán)或者保護方法對行為人主觀狀態(tài)的要求也存在區(qū)別。“區(qū)分物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法對歸責(zé)原則的討論具有十分重要的意義。屬于物權(quán)保護方法的各種責(zé)任形式，不管侵權(quán)行為類型是一般的還是特殊的，均不考慮行為人的過錯，即應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則。這可以說是一個公理。而債權(quán)保護方法（即賠償損失）要以加害人的財產(chǎn)填補受害人的損失，其情況要復(fù)雜得多。按照各國立法，一般侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則，特殊侵權(quán)行為則要分別不同情況，在進行審慎的利益衡量和價值判斷的基礎(chǔ)上確定歸責(zé)原則。” 因此，對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，如果權(quán)利人請求的是停止侵權(quán)等民事責(zé)任，應(yīng)采取無過錯責(zé)任原則，即只要實施了制造、銷售等侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。如果權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償損失等民事責(zé)任，則應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則，被訴侵權(quán)人主觀上存在過錯的，才承擔(dān)損害賠償責(zé)任。“鑒于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)在德國、日本、韓國等傳統(tǒng)大陸法系國家和美國、英國等英美法系國家都采用過錯或者過錯推定責(zé)任原則，我國《專利法》應(yīng)當(dāng)繼承傳統(tǒng)，考慮本國經(jīng)濟發(fā)展情況，借鑒其他國家的做法，在《專利法》中明確專利侵權(quán)損害賠償責(zé)任采用過錯責(zé)任原則。”雖然我國《專利法》等僅針對銷售商、使用者規(guī)定了合法來源抗辯，但并不意味著侵權(quán)產(chǎn)品制造者承擔(dān)賠償責(zé)任不需要過錯，畢竟我國《民法典》等并未規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)行為屬于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴格責(zé)任的特殊侵權(quán)行為。在沒有明確規(guī)定不需要過錯的情況下，侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第 1165 條關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定，即行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。“在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編中，過錯責(zé)任是以一般條款的形式確立的。一般條款的特點是概括性和抽象性，具有強大的開放性功能，能夠應(yīng)對各種新類型的案件。一般條款為處理許多一般侵權(quán)行為提供了裁判基礎(chǔ)，也可成為許多新型過錯侵權(quán)行為的處理依據(jù)。在法律未作出特別規(guī)定情況下，法官要依據(jù)一般條款來判斷侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。”

第二，具體到制造者和銷售者，過錯原則適用的具體表現(xiàn)存在不同。由于侵權(quán)產(chǎn)品制造者系再現(xiàn)侵權(quán)技術(shù)方案的源頭，而且專利授權(quán)采取公示機制，專利授權(quán)后其他不特定主體均負有不實施該技術(shù)方案的義務(wù)，否則即推定實施者存在過錯。即侵權(quán)產(chǎn)品制造者的歸責(zé)原則上采取的是過錯推定原則。“對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，不宜采取無過錯責(zé)任原則，而可以適用過錯推定責(zé)任原則。過錯推定責(zé)任原則能夠糾正過錯責(zé)任原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對侵權(quán)人失之過寬與無過錯責(zé)任原則對權(quán)利人保護比較充分而對知識產(chǎn)品使用人失之過嚴這兩者的偏差。當(dāng)侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生時，法律推定行為人有過錯并要求其提出無過錯抗辯，若無反駁事由，或反駁事由不成立，即確認侵權(quán)人有過錯并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”16 但對于銷售商，筆者認為適用過錯推定存在失之過嚴的問題，而是應(yīng)該采取過錯責(zé)任原則，即權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明銷售商知道其銷售的系侵權(quán)產(chǎn)品，不應(yīng)先推定銷售商存在過錯。畢竟銷售商并非侵權(quán)產(chǎn)品的源頭，其行為的不法性在于銷售了實施他人專利的產(chǎn)品，其主觀上并不存在可以直接推定具有過錯的客觀基礎(chǔ)。特別是專利侵權(quán)的判斷本身比較專業(yè)，不可能苛求銷售商事先都要對銷售的產(chǎn)品進行積極的審查判斷，這也不利于正常產(chǎn)品的銷售流通。在上訴人東莞愛佳網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與被上訴人曾某侵害實用新型專利權(quán)糾紛中，對于銷售商的主觀過錯，最高人民法院二審認為：“判斷銷售商主觀上是否存在過錯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實際情況判斷銷售商是否知道其銷售的系侵權(quán)產(chǎn)品。同時，專利侵權(quán)判斷具有較強的專業(yè)性，不能苛求銷售商在銷售商品過程中均應(yīng)具備判斷所售產(chǎn)品是否侵害專利權(quán)的注意能力。”

第三，侵權(quán)產(chǎn)品的制造者如果能夠證明其沒有過錯，同樣應(yīng)免除賠償責(zé)任。我國《民法典》第 1165 條第 2 款規(guī)定：“依照法律規(guī)定推定行為人有過錯，其不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此，雖然侵權(quán)產(chǎn)品制造者客觀上實施了他人的專利技術(shù)方案，但如果制造者能夠提供證據(jù)證明其主觀上不知道實施的系他人的專利技術(shù)方案，同樣也可以因主觀上不存在過錯而不承擔(dān)賠償責(zé)任。在此種意義上，侵權(quán)產(chǎn)品制造者雖然不能主張“合法來源抗辯”，但可以主張“無過錯抗辯”。例如，在加工承攬關(guān)系中，產(chǎn)品相關(guān)技術(shù)方案均由加工方自行負責(zé)，定作人未提供技術(shù)方案且盡到了相應(yīng)的審查注意義務(wù)的，無需承擔(dān)賠償責(zé)任。在成都駿合樂途智能科技有限公司與寧波行金太貿(mào)易有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛中，法院認為，現(xiàn)有證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品系由明通電器廠制造，產(chǎn)品的設(shè)計也來自該廠，被告未向該廠就被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造提供設(shè)計方案或設(shè)計要求，被告與明通電器廠之間是貼牌加工的加工承攬法律關(guān)系。作為定作方，被告已經(jīng)審查了加工方具有的設(shè)計能力，盡到了謹慎合理的注意義務(wù)，無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造行為的責(zé)任承擔(dān)

加工承攬關(guān)系中侵權(quán)產(chǎn)品制造者的判斷主要依據(jù)誰是技術(shù)方案的提供者或者再現(xiàn)者判斷，確定侵權(quán)產(chǎn)品制造者后，如何確定定作人與承攬人的損害賠償責(zé)任承擔(dān)，則應(yīng)主要根據(jù)過錯原則合理確定二者的賠償責(zé)任。

（一）定作人與承攬人責(zé)任承擔(dān)的類型化

加工承攬關(guān)系中，定作人與承攬人責(zé)任的判斷可以類型化為以下兩種情形：一是承攬人自行提供侵權(quán)技術(shù)方案或沒有證據(jù)證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供；二是能夠證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供。

首先，對于第一種情形，參照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱人身損害賠償司法解釋）第十條的規(guī)定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在侵害專利權(quán)糾紛中，如果定作人未提供技術(shù)方案，承攬人加工的產(chǎn)品如果侵害他人專利權(quán)，那么原則上應(yīng)認定承攬人系侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，應(yīng)由承攬人自行承擔(dān)賠償責(zé)任。定作人由于未提供侵權(quán)技術(shù)方案，其法律地位應(yīng)屬于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者，如果沒有證據(jù)證明其主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道承攬人交付的系侵權(quán)產(chǎn)品，且能夠提供承攬人的具體信息，那么定作人由于盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，且能夠提供產(chǎn)品來源信息，確保權(quán)利人能夠向承攬人追索，故定作人無需承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果權(quán)利人能夠證明定作人主觀上存在過錯，那么定作人與承攬人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任。

需要指出的是，在定作人有過錯的情況下，理論上對于定作人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)存在替代責(zé)任和連帶責(zé)任兩種不同的觀點。替代責(zé)任觀點認為，定作人指示過失責(zé)任，是指承攬人在執(zhí)行承攬合同過程中，因執(zhí)行定作人的有過失的定作或指示而不法侵害他人權(quán)利，造成人身傷害或者財產(chǎn)損失，應(yīng)由定作人承擔(dān)損害賠償?shù)那謾?quán)民事責(zé)任。連帶責(zé)任觀點則認為，定作人指示過失責(zé)任，是指承攬人因執(zhí)行承攬工作造成他人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，原則上定作人對此不負侵權(quán)損害賠償責(zé)任；但如果在定作人存在定作或指示過失，承攬人依據(jù)定作人的定作或指示執(zhí)行承攬事項的行為造成他人損害又應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，定作人應(yīng)當(dāng)與承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任。事實上，上述兩種觀點并無本質(zhì)的區(qū)別，關(guān)鍵在于除了定作人過失之外，對于造成的損害承攬人是否也有過錯，如果承攬人在加工承攬過程中也存在一定的過錯，那么其與定作人應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果承攬人自身并不存在過錯，損害的發(fā)生完全系由定作人的指示過失造成，那么自然應(yīng)由定作人承擔(dān)賠償責(zé)任。有觀點認為，此時“責(zé)任人不是為自己的行為負責(zé)，而是為自己的過失，致他人的行為或行為以外的事實，侵害他人權(quán)利的行為負責(zé)”，因此，定作人的責(zé)任性質(zhì)屬于替代責(zé)任。但由于定作人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其自身的過錯，而非承攬人的過錯，雖然定作人未直接實施相關(guān)行為，但由于存在定作人的指示，承攬人的行為可以視為定作人行為的延伸，故責(zé)任性質(zhì)仍屬于定作人自己責(zé)任。盡管如此，上述爭議并不影響加工承攬關(guān)系中定作人是否承擔(dān)專利侵權(quán)賠償責(zé)任的認定。因為在承攬人自行提供專利方案的情況下，承攬人原本就存在“未經(jīng)許可擅自實施他人專利”的過錯，并不是完全按照定作人的指示去完成加工任務(wù)。此種情況下，定作人如果對于“定作、指示或者選任有過失的”，自然應(yīng)在過錯范圍內(nèi)與承攬人承擔(dān)連帶責(zé)任。

其次，關(guān)于第二種情形，雖然客觀上承攬人也屬于侵權(quán)產(chǎn)品的制造者，但鑒于其已經(jīng)證明侵權(quán)技術(shù)方案系定作人提供，在沒有其他證據(jù)證明承攬人主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道定作人提供的技術(shù)方案系侵權(quán)技術(shù)方案的，可以認定已經(jīng)有相反證據(jù)證明承攬人主觀上不存在過錯，與定作人不構(gòu)成共同侵權(quán)，無需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在承攬人能夠提交證據(jù)證明侵權(quán)技術(shù)方案來源于定作人的情況下，侵權(quán)行為之所以發(fā)生根源在于定作人的侵權(quán)指示，承攬人已經(jīng)盡到注意義務(wù)的情況下，不應(yīng)認定定作人和承攬人構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果承攬人在接收定作人提供的圖紙等專利方案過程中，對于相關(guān)圖紙是否可能構(gòu)成專利侵權(quán)，主觀上沒有盡到必要的審查注意義務(wù)，也可能與定作人共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）定作人與承攬方并不必然構(gòu)成共同侵權(quán)

《民法典》第 1168 條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”何為“共同實施”，理論上一直存在著主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)兩種觀點。前者要求數(shù)人具有主觀意思聯(lián)絡(luò)，基于共同的故意造成同一損害結(jié)果；而客觀的共同侵權(quán)強調(diào)加害行為的客觀關(guān)聯(lián)共同，數(shù)行為人雖無意思聯(lián)絡(luò)和共同故意，但由于數(shù)個行為之間的相互結(jié)合的關(guān)聯(lián)性，均構(gòu)成了導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的共同原因，造成了同一不可分割的損害結(jié)果。但無論采取何種觀點，要構(gòu)成共同侵權(quán)進而承擔(dān)連帶責(zé)任，行為人應(yīng)當(dāng)就其實施的行為具有過錯。“共同過錯是共同侵權(quán)的基石，共同侵權(quán)行為以共同過錯為必要條件。”在加工承攬關(guān)系中，不論是定作人向承攬人提供專利方案，還是承攬人自行負責(zé)專利方案，定作人與承攬人之間要共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任，雖然并不要求二者之間具有實施專利侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)，但起碼應(yīng)當(dāng)具有主觀上的共同過錯，即非提供專利方案的當(dāng)事人對于另一方提供的技術(shù)方案未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。例如，如果承攬人自行負責(zé)解決專利方案，定作人承擔(dān)共同侵權(quán)的前提在于其接受承攬人交付的加工成果時沒有進行必要的專利權(quán)審查。即對承攬人是否具有相應(yīng)的技術(shù)開發(fā)設(shè)計能力、加工成果采用的技術(shù)方案來源等未進行必要的審查判斷。如果有較為明顯的證據(jù)表明加工成果涉嫌侵害他人專利權(quán)，定作人仍然予以接收并對外銷售，那么定作人就可能因為存在過錯而與承攬方構(gòu)成共同侵權(quán)。

（三）定作人不應(yīng)對承攬人承擔(dān)替代責(zé)任

對于前述認為“定作人與承攬人之間屬于合同內(nèi)部關(guān)系，定作人承擔(dān)責(zé)任后可以向承攬人追償”的觀點，實質(zhì)上是認為在權(quán)利人、定作人和承攬人三方主體之間存在外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系的問題。對權(quán)利人而言，不論侵權(quán)技術(shù)方案由誰提供，定作人主觀上有無過錯，都可以向定作人主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任，即對外而言，應(yīng)由定作人承擔(dān)替代責(zé)任。至于加工承攬合同，這屬于定作人和承攬人之間的內(nèi)部關(guān)系或者內(nèi)部約定，不能對抗權(quán)利人的侵權(quán)主張。這實際上涉及侵權(quán)責(zé)任法中使用人替代責(zé)任的問題。上文也有觀點認為，損害是基于定作人存在指示過失時，定作人承擔(dān)的即為替代責(zé)任。理論上，使用人為他人的行為承擔(dān)替代責(zé)任的理論基礎(chǔ)，主要有控制力說、利益風(fēng)險一致說和深口袋理論三種學(xué)說。控制力說認為，使用人選任被使用人從事之職責(zé)范圍內(nèi)的活動，則應(yīng)當(dāng)對使用人的行為加以控制，防止其損害他人行為的發(fā)生。“替代責(zé)任的理論根源在于有控制權(quán)的人有義務(wù)避免損害的發(fā)生，無論何時，一個人如果在他的控制范圍內(nèi)給他人帶來了危險，他就有義務(wù)保護他人利益不受損害。”利益風(fēng)險一致說認為，既然法律允許使用人通過使用他人來擴展其業(yè)務(wù)范圍，使其有獲得更高利潤的機會，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更大范圍的風(fēng)險，被使用人執(zhí)行使用人所委托的事務(wù)的過程，包藏著被使用人實施侵權(quán)行為而侵害他人權(quán)利或利益的風(fēng)險，這種風(fēng)險理應(yīng)由使用人承擔(dān)。深口袋理論認為，使用人比被使用人有著更深的“口袋”，具有損失的承擔(dān)能力，而且使用人可以通過更高的商品和服務(wù)價格來面向社會分散風(fēng)險。加工承攬關(guān)系中定作人與承攬人雖然也屬于廣義的使用人與被使用人的關(guān)系，但定作人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)并非替代責(zé)任，而是自己責(zé)任，除非存在指示過失等主觀過錯，定作人原則上并不需要對承攬人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

首先，定作人與承攬人系獨立的民事主體，相互之間并不存在如雇主與員工般的控制關(guān)系，而是彼此享有充分的行為自由，承攬人可以基于自身的意愿相對獨立完成工作成果，完成的過程并不受定作人的控制。“在合同關(guān)系中，替代責(zé)任的有效性主要取決于合同當(dāng)事人的控制程度、支付能力和風(fēng)險傾向這三個核心要素，并受到交易成本、制度成本和當(dāng)事人意思自治的影響。由此構(gòu)建的經(jīng)濟分析模型，表明基于勞動合同、勞務(wù)合同的替代責(zé)任是有效的，而基于承攬合同的替代責(zé)任是無效的。”事實上，從比較法上看，無論大陸法系，還是英美法系，均將使用人關(guān)系區(qū)分為“雇主—雇傭”關(guān)系和“定作人—獨立承攬人”關(guān)系。而學(xué)說和實務(wù)上都認為后者的一般規(guī)則是不存在侵權(quán)法上的替代責(zé)任。 因此，從控制關(guān)系看，定作人與承攬人之間的關(guān)系明顯有別于“雇主—雇傭”關(guān)系，定作人與承攬人是相互獨立的。這也是承攬人也被稱為“獨立承攬人”或者“獨立合同工”的原因。“所謂獨立合同工，是為他人提供服務(wù)但是對雇主保持一定獨立性的人。在英美法上，獨立合同工在為雇主服務(wù)過程中對他人造成的侵權(quán)損害，除雇主有不當(dāng)命令或指示外，雇主一般不承擔(dān)責(zé)任。”

其次，定作人只有存在過錯時才承擔(dān)賠償責(zé)任，除此之外，應(yīng)由承攬人自行承擔(dān)加工承攬過程中造成的他人損害。這與替代責(zé)任中使用人無論是否具有過錯，均應(yīng)先行承擔(dān)賠償責(zé)任存在明顯區(qū)別。我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編有關(guān)雇傭關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系中侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，均為嚴格責(zé)任，不論用人單位、接收勞務(wù)方、用工單位是否有過錯，均應(yīng)賠償相關(guān)人員在執(zhí)行工作任務(wù)、提供勞務(wù)過程中造成他人的損害。“從歷史考察得知，使用人責(zé)任是沿著嚴格責(zé)任的雛形到無過錯責(zé)任，再從純粹的過錯責(zé)任到過錯推定責(zé)任，最后到無過錯責(zé)任之軌跡而發(fā)展的。” 而《民法典》關(guān)于定作人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定則要求只有存在“定作、指示或者選任有過錯”的，定作人才承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。說明定作人責(zé)任與用人單位等承擔(dān)的替代責(zé)任在主觀上也是明顯不同的。

再次，利益風(fēng)險一致說和深口袋理論均無法為定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任提供邏輯自洽的正當(dāng)性解釋。定作人與承攬人之間屬于平等地位的主體簽訂的合同關(guān)系，定作人從中獲益，承攬人也從中獲益，從利益獲取的角度看，加工承攬關(guān)系屬于互惠互利關(guān)系，并不存在僅一方獲利的問題。而且定作人關(guān)心的是最終的工作成果，而非承攬人完成工作成果的過程，定作人也不需要對這一過程負責(zé)。而深口袋理論更無法自洽地適用于加工承攬關(guān)系。定作人并不必然比承攬人有著更深的“口袋”，很多情況下，承攬人反而擁有更強的經(jīng)濟實力。

因此，定作人與承攬人均系獨立的行為主體，在確定定作人與承攬人侵權(quán)責(zé)任時，并不存在“內(nèi)部關(guān)系”的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)定作人和承攬人各自的法律地位、主觀過錯等確定相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。特別是由于定作人只有存在過錯時才可能承擔(dān)責(zé)任，不考慮定作人是否有過錯，均要求定作人先行承擔(dān)賠償責(zé)任，即使事后其可以向承攬人追償，對于定作人也是不公平的，因為其原本就不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。加工承攬關(guān)系中的責(zé)任承擔(dān)，不在于是否可以事后追償，關(guān)鍵在于準確確定責(zé)任承擔(dān)的主體。這就如同無罪的人被錯誤判決為有罪，即使事后予以糾正并進行國家賠償，也無法掩蓋之前的判決為錯誤判決的事實。在前述敖謙平與飛利浦（中國）投資有限公司、深圳市和宏實業(yè)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，浙江省高級人民法院即認為：“定作人和加工人的行為是獨立的，并不能將加工人的法律責(zé)任直接歸屬于定作人，尤其加工承攬中的對外侵權(quán)責(zé)任。本案飛利浦公司作為定作人不存在故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆加工人侵犯他人專利權(quán)的情形，因此其所實施的行為未侵犯專利權(quán)。”

四、結(jié)語

隨著民法典生效實施，專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)法律的適用，一方面要立足知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，例如專利法中的制造者應(yīng)為再現(xiàn)專利技術(shù)方案的主體，而不是普通的物理意義上的產(chǎn)品加工者。但另一方面，也要注意知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)在侵權(quán)責(zé)任認定方面的共同性。在民法典框架下準確認定加工承攬關(guān)系中定作人和承攬人的侵權(quán)責(zé)任，既有效保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，也不因此導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)主體的擴大化，實現(xiàn)個案公平正義的同時，也為相關(guān)主體和行業(yè)發(fā)展提供明晰穩(wěn)定的行為預(yù)期和規(guī)范指引。